החוק שלא עוקף את בג"ץ

החוק הידוע בכינויו "חוק ההסדרה" שעבר אתמול (ד') בקריאה טרומית בכנסת הוכתר על ידי מתנגדיו כ"חוק עוקף בג"ץ", או כחוק שמטרתו לבטל פסקי דין חלוטים של בית המשפט העליון.

ובכן גבירותי ורבותי, צר לי לאכזב אתכם. רומיתם! לצערי הרב, חוק ההסדרה לא עוקף את בג"ץ. חוק ההסדרה לא מבטל את פסקי הדין של בג"ץ בעניין עמונה או בעניין ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון.

ההימנעות הזו של הכנסת מביטול פסקי הדין של בג"ץ, מצערת. בית המשפט העליון, בפסקי הדין בעניין עמונה ובעניין נקודות התיישבות נוספות, חרג מסמכותו באופן בוטה והכניס את עצמו לנעליה של הרשות המבצעת, תוך פגיעה בהפרדת הרשויות המתחייבת במשטר דמוקרטי.

הפרדת רשויות – איך זה אמור לעבוד

במדינה דמוקרטית עם הפרדת רשויות תקינה, הסמכות לאכיפת חוקים והחלטות שיפוטיות, נמצאת בידי הרשות המבצעת, הממשלה. הכנסת קובעת את החוקים, אולם ביצועם ואכיפתם נמצאים בידי הממשלה. כאשר מתעוררת מחלוקת בדבר יישום החוק בעניינו של אדם פרטי, הוא רשאי לפנות לרשות השופטת, לבית המשפט, ולטעון שנעשה לו עוול. בית המשפט יכריע בעניינו ואת ביצוע פסק הדין יעביר לידי הרשות המבצעת.

בעניין ההתיישבות ביהודה ושומרון, בניגוד לטענות שמופרחות לחלל האוויר, אין סכסוך בדבר הקרקעות. אדם שפלשו לשטח הפרטי שלו, לא מגיע לבית המשפט העליון. הוא מברר את הסוגיה הקניינית בבית משפט השלום או בבית המשפט המחוזי, במסגרת הליך אזרחי.

חוק ההסדרה והמאבק על עמונה: צעד אחר צעד
 

 
הסוגיה שהועלתה לפתחו של בג"ץ היא סוגיה מנהלית, של דיני התכנון והבניה. היישובים שנדונו בבג"ץ נבנו ללא האישורים המתאימים. רשויות השלטון הוציאו לחלק מהמבנים צווי הריסה, והשאלה שנדונה היא מתי יבוצעו צווים אלה.

בסוגיה הזו היו אמורים להיות שני צדדים בלבד. הרשות שמעוניינת לבצע את צו ההריסה, והאדם המתגורר במבנה שאותו רוצים להרוס. לאנשים המחזיקים בטענות עמומות או מבוססות בדבר הבעלות בקרקע, לא אמור להיות מעמד בעניין ללא פסק דין אזרחי המורה על פינוי הקרקע.

לרשות המבצעת עומדת הפריבילגיה להרוס מבנים שהוצא להם צו הריסה בהתאם לסדר עדיפויות שהיא תקבע על פי רצונה, ובמועד שמתאים לה מבחינה ביטחונית או פוליטית. בית המשפט לא אמור להתערב בשיקוליה של המדינה, ולא אמור לקבוע לה זמנים לפעולתה. את העתירות בנושא, בית המשפט היה אמור לדחות על הסף.

אבל מה עם החוק? איך לא אוכפים אותו?

אי אכיפה של חוקים מנימוקים שונים היא סטנדרט נפוץ במחוזותינו והיא בסמכותה של הרשות המבצעת. משטרת ישראל מחליטה, על דעת עצמה, שלא לאכוף עבירות מהירות מתחת לרף מסוים. בעבר הייתה הנחייה של היועץ המשפטי לממשלה שלא לאכוף את עבירת ההומוסקסואליות, כאשר זו הופיעה בספר החוקים לפני שבוטלה. זכורה גם הנחיית פרקליטת המדינה שלא לאכוף עבירות של תלונות שווא בהטרדה מינית.

לעיתים אי אכיפה שכזו אף נכפית, או מעודדת על ידי בית המשפט העליון בעצמו, משיקוליו שלו. כך למשל המצב באכיפת איסור העסקה של מסתננים מאריתראה ומסודן, שעל פי החוק אסור להעסיק אותם, אולם המדינה התחייבה לבית המשפט שלא תאכוף איסור זה.

כך שהחלטת רשויות המדינה שלא לבצע את צווי ההריסה בעמונה ובמקומות יישוב אחרים, משיקולים מדיניים או פוליטיים או מכל שיקול אחר, הייתה החלטה לגיטימית לחלוטין.

הוראה לרשויות המדינה לבצע צוי הריסה ופינוי שהוצאו בשל עבירות תכנון ובניה עד לתאריך מסוים מהווה פגיעה בהפרדת הרשויות. לבית המשפט העליון אין יכולת לקבוע כמה כח אדם נדרש לביצוע ההריסה. מהן העלויות והתקציב הנדרש ומהם מקורות המימון לכך. לא ייתכן שבשיקוליה של הרשות ובתעדוף שהיא מבצעת, היא תצטרך להימנע מפעולות אכיפה שנראות לה חשובות יותר, כי בית המשפט העליון החליט אחרת.

הממשלה נרדמה בשמירה

בעתירות שהוגשו במטרה לקבוע למדינה מועד לביצוע הריסה, הייתה צריכה הפרקליטות לדרוש מבית המשפט לא לעסוק בנושא ולדחות את העתירות על הסף. במקום זאת, ניתנה הודעה מטעם המדינה לפיה מבין כלל המבנים שעליהם הוצאו צווי הריסה, בראש הרשימה לביצוע, יעמדו המבנים העומדים על קרקע פרטית, שכן אלה אינם ניתנים להסדרה.

לאחר שהממשלה התחייבה כך לבג"ץ, בא בית המשפט ודרש מהממשלה לבצע את מה שהתחייבה. להרוס את המבנים שעל פי הנהוג, לא ניתן להכשיר.

אחרי שראינו שבית המשפט העליון הסיג את גבולה של הרשות המבצעת, מן הראוי היה שהרשות המבצעת, הממשלה, תעמיד את בית המשפט במקומו, ותזכיר לו את אמירתו המפורסמת של השופט האמריקאי פרנקפורטר, שצוטטה רבות על ידי אהרון ברק, לפיה לבית המשפט אין ארנק ואין חרב.

משכשלה הרשות המבצעת בתפקידה, והעניין הגיע לכנסת באמצעות חקיקה, מן הראוי היה שחברי הכנסת יאחזו את השור בקרניו, ויבהירו לבג"ץ את מקומו ואת תפקידו.

בית המשפט אמור להכריע בסכסוכים. שופטיו לא נבחרו לצורך ניהול המדינה או קביעת סדרי העדיפויות שלה.
חוק ההסדרה אינו מסדיר את מערכת היחסים החשובה שבין בית המשפט העליון לרשויות המדינה האחרות, וחבל שכך.

מה חוק ההסדרה כן עושה?

כאן נכנס חוק ההסדרה, ואומר לרשויות המדינה: אם עד עכשיו חשבתם שאין לכם כלים משפטיים או חוקיים להכשיר התיישבות שנבנתה על קרקע שאינה במעמד של "אדמות מדינה", אנחנו המחוקקים, הריבון, ניתן לכם את הכלים לעשות זאת.

בכך חוק ההסדרה מוציא עבור בית המשפט העליון את הערמונים מהאש. במקום לבטל את הפסיקות שלו שניתנו בחריגה מגבולות סמכותו, החוק מאפשר לממשלה להסדיר את ההתיישבות במקומות "הבעייתיים" ועוקר את צווי ההריסה שניתנו מלכתחילה.

כמובן שלא ניתן, ואף אסור, להורות לרשויות המדינה לממש צו הריסה או להרוס מבנה שאין עליו צו הריסה בתוקף ושניתן להכשיר את הבנייה שעליו.

ובכך במקום לעקוף את בג"ץ או לאכוף עליו את סמכויות הריבון, עוקף החוק את הבעיה.

איפה המאחז הבלתי חוקי?

הבעיה אינה עמונה. הבעיה אינה ההתיישבות ביהודה ושומרון או הפגיעה בזכויות האדם של בעלי הקרקע. הבעיה היא הפגיעה בזכות הבסיסית של כולנו, אזרחי ישראל, לקבוע באמצעות נבחרי הציבור שלנו את הדרך שבה יפעלו המנגנונים החזקים של מדינת ישראל.

הפרדת רשויות נועדה לשמור על חירויות האזרח ולמנוע צבירת כוח רב מדי במקום אחד, ואת המאחז הבלתי חוקי שהקימו שופטי בג"ץ במוקדי הכוח של מדינת ישראל, לא ניתן להסדיר וחייבים לפנות.

עו"ד שמחה רוטמן, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה